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贺卫方哈佛讲话

07-26 http://www.pxzj8.com 会议发言 人气:538

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九年前在哈佛做访问学者时,我思考中国的司法制度,同时借鉴美国的司法制度。回国后我非常积极地推动中国的司法改革,在中国媒体上发表的文章超过200篇,非常活跃。

我们都期望司法制度可以成为解决社会问题和其他矛盾的一种非常合理的途径和方式。但是司法制度本身也可能成为一个问题:本身需要我们解决。我记得里根曾经说过¸the government is not the mechanism for the problem, but itself is the problem。我们的法院制度本身就是问题。

我买了NTY,布什提名了最高法院候选人。但一版的另一面是关于中国司法制度的文章,报道展现了一副非常悲观的图画。

现在中国的司法制度和司法改革究竟出现了什么问题,如何去解决?

让我们首先简要地回顾一下中国司法制度的历史。

1 西方化的开始 (1902-11) 沈家本,伍廷芳

我相信各位都很熟悉。沈本人没有在西方学习的经验,被清朝任命制定法律。沈是中国土生土长的长期从事刑法问题的专家。伍则在英国做过barrister,还当过驻美大使。在20世纪早期时,他在美国说的是伦敦的口音。他对制定刑法和程序法发挥了重要作用。

中国当时的法律制度整体上是一个欧式传统(civil law)。

2 欧陆模式司法制度的建立

3 法律苏联化

  许多苏联的法律专家来中国。这时,虽然学习苏联但是苏联本身就不是一个法治国家,所以我们不可能通过学习苏联成为一个法治国家。

我前段时期 发表过文章被删,即,(布)之所以能够取得成功,正是因为俄罗斯缺乏法治,编辑们不敢发表。

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4 法律的消失 (1959-1978)

批判大会,非正式程序的审判

5 重建司法制度 (1978-present)

用了审判四人帮的图片。可能不太合适,因为它不能算严格意义的司法审判。

审判依据的是1980年所制定和颁布的法律,来审判四人帮的行为——全部发生在法律颁布之前。

图中是张春桥……,我非常尊重……喜欢……这么说好像不太合适。但我觉得他是个硬汉,从头到尾都不说一句话,也不看法官,完全蔑视法庭。

II 过去二十年的成绩

1.      整个社会对法治的确信

2.      司法独立(多多少少)少获得初步的社会共识

3.      统一司法考试制度的确立 (20xx年建立,令人欣喜)

     许多人认为这是20年来司法改革唯一令人振奋的改革,因为它涉及了整个

司法官员素质提高的问题。

4.      通过司法实现法律统一的努力 (实现法律面前人人平等)

有的法院做了大胆尝试,如赋予一些过去判例的约束力。

www.pxzj8.com 5.      法律管理制度走向司法化(judicialised)

    就是把法院看成法律,而不是政府机构。比如说过去,法院院长的权能很大,能对下面的法官和人员指手画脚,现在人们觉得这样不合适。

   

III 问题依然严峻

1.      司法公信力低下    

报纸每天可以看到对司法的批评。公众对法院的评价非常低。在2000年时有一个调查公司,做了一个研究表明,在人们最信任的人中,法官甚至在警察之后。

2. 公信力的低下导致司法独立难以建立,对司法的干预正在加剧。

由于司法缺乏公信力,人们认为要强化对司法制度的监督和控制。但这又会反过来影响司法的独立。这几年以来,党政对司法的干预增多了,而非减少了。

   在***时代的 1980年后期,就是逐渐撤消党的政法委员会,差点完成了,

但是发生了89事件,就没有完成。

3.      缺乏尊荣感、问责制 (accountability)的司法界更趋向腐败.

4.      对改革的倡导与法律稳定性之间的矛盾:经常改革的制度就不是司法制度了(法律需要稳定性)。这个矛盾越来越尖锐。

www.pxzj8.com IV 问题的根源

1.      历史传统的影响

人们的法律观念和实践不可避免地受到历史的影响。我个人写过文章去检讨的中国传统司法制度。如一个特点是,法官不仅仅是法官,而且往往是行政官,自己制订法律。他本身负担的多样化的社会功能,我们都难以想象。甚至“法官”这样的词都是从西方进口的。第二,法官本人是个外行,而不是内行的。他运用怎样的知识去处理案件,尤其值得我们注意。第三,古汉语对思维是有限制的,现在看来,逻辑思维、法律思维有困难。

官员和文人的角色合一。他们很爱写诗,用诗一样的语言写判决(和现代的逻辑不一样)。

一个古代的诗一般的判决书。(背诵)

这样的司法模式很难包容一种非常细致和严谨的法律思维和

2.      社会主义司法观

我是党的一只狗

守在党的家门口

党叫咬谁就咬谁

叫咬几口咬几口 (新民谣)

这个情况也适合教育。不如看看德国的比较法学家(Zweiger)?, 对社会主义司法观有很好的介绍。

www.pxzj8.com 3.      司法官员的整体素质仍然低下

图:三盲院长 姚晓红, 山西省副院长,文盲、法盲、流氓。他从前是一个法院的司机,后来变成了法院副院长。

4.      关于司法的研究不够、知识积累不足

从来没有一个学者仔细的研究如何建立一个好的司法制度。所以司法改革中出台的法律经常矛盾。制订法的人自己也不懂司法。

5.      法律统一和精致化机制的独立

我们都知道美国不同层次的法庭的统一……

V. 结论

棋局交困兵马车,

法眼迷离儒道佛。

庙堂新招频频闪,

摸起石头过旧河。 -- 贺卫方

问: 法制是否解决平等问题?

答:需要各方面的努力,法律只是其中一方面的努力. 从立法角度来说, 法律制度一直在致力于追求某种平等. 有的甚至还超前. 如男女问题,实际在三十年代妇女地位就被提高了. 1949年后,有一部宪法,还有一部婚姻法, 婚姻法里强调了***人对(男女)平等的追求. 中国是不多的国家之一,女性嫁给男性后不用跟男方姓. 当然我谈

www.pxzj8.com 的都是规范意义上的法,而不是实践意义上的法,社科家可能研究得更多. 法律能够保证程序上的平等, 机会平等.

问: 中国语言缺乏逻辑\抽象能力,所以导致法律

答: 应该重视罗马法. 那些法律似乎是生活常理的显现,同时又是一种高度抽象. 我总在思考罗马法受希腊哲学的影响. 而中国从来没有一种专业的法律思想, 同时建筑在这种理性哲学基础上. 此外,中国方块字很形象, 哭字笑字都让人有感觉. 也许人们看到文字后注重于感情和形象效果,忽略文字背后的意义.

教育发展:

……谈司法改革时, 和美国,德国的同行(学者,律师等) 都有很多共同语言.谈得来. 但是一谈到了议会制度的时候,就发现我们之间的制度完全不一样. 莎士比亚在<仲夏夜之梦> 里人变成了驴.西方国家的议员到中国议会时看,中国的议会像头驴. 完全不是一样. 谈议会辩论, 反对党, 程序, 完全不一样.  我们下一部要做的推动,是要把人大变成真正的议会.

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